|
الصفحة الرئيسية
>
شجرة التصنيفات
كتاب: البهجة في شرح التحفة ***
(ثم) للترتيب الذكري (له ارتجاعها) مبتدأ وخبر (حيث) ظرف مضمن معنى الشرط خافض لشرطه منصوب بجوابه (الكذب مستوضح) مبتدأ وخبر والجملة في محل جر بإضافة حيث (من) للتعليل أي لأجل (الزمان) يتعلق بمستوضح (المقترب) صفة للزمان، وهو اسم فاعل من اقترب، والمعنى أنه إذا تبين كذبها بأن ادعت الانقضاء فيما لا يمكن كأقل من شهر فإنها لا تصدق وله ارتجاعها جبراً عليها، وهذا كله فيمن تعتد بالأقراء، وأما التي تعتد بالأشهر كالمتوفي عنها واليائسة والصغيرة فلا تصدق واحدة منهن إلا ببينة على تاريخ الوفاة والطلاق بالنسبة للتزوج، وأما بالنسبة للرجعة حيث كان الطلاق بغير تاريخ فانظر هل تصدق المرأة اليائسة في الانقضاء وهو الظاهر أم لا؟ وانظر ما تقدم في التنبيه الرابع عند قوله ومتى من المرض الخ. تنبيه: ذكر البرزلي في مسائل العدة والاستبراء أن الزوج إذا خاف أن تجحد مطلقته الحيض، فله أن يجعل معها أمينة صالحة تتعرف منها ذلك وتعرف إقراءها، وهل يعمل على قولها الخ. قلت: وانظر إذا خشي أن تدعي الحيض في أقل ما يمكن فهل له ذلك لأنه يخشى أن تسقط رجعته وهو ما يقتضيه كلام البرزلي المتقدم أم لا.
(وما) اسم شرط (ادعت) فعله (من ذلك) يتعلق به (المطلقة) فاعل ادعت ( بالسقط) حال من اسم الإشارة العائد على الانقضاء (فهي) مبتدأ (أبداً) منصوب على الظرفية يتعلق بالخبر الذي هو قوله: (مصدقة) والجملة جواب الشرط، ويحتمل أن تكون ما موصولة مبتدأ وصلتها ادعت والعائد محذوف أي ادعته والمجرور بيان لما، والجملة من قوله فهي أبداً الخ. خبر الموصول ودخلت الفاء في خبره لشبهه بالشرط في العموم والإبهام كقراءة ابن كثير قوله تعالى: {إنه من يتقِّ ويصبر فإن الله لا يضيع} (يوسف: 90) الآية. والمعنى أن المطلقة إذا ادعت انقضاء عدتها بوضع سقط أسقطته وأولى بوضع كامل فهي مصدقة أبداً قرب الزمان أو بعد، وظاهره أنها مصدقة بلا يمين وهو كذلك على المشهور كما مر.
(ولا) نافية (يطلق العبيد) مفعول بالفعل قبله أو منصوب على إسقاط الخافض وهو أظهر معنى (السيد) فاعل يطلق (إلا) استثناء من العموم في العبيد (الصغير) منصوب على الاستثناء أو على إسقاط الخافض (مع شيء) حال (يرفد) بالبناء للمفعول صفة للشيء، والرفد بالكسر العطاء. ومعناه أنه ليس للسيد أن يطلق على عبيده من تزوجوه بإذنه جبراً عليهم، وإن فعل فلا يمضي طلاقه عليهم إلا طلاقه على الصغير منهم حال كونه مع شيء يرفد أي يعطي للصغير فإنه ماض نافذ عليه، وظاهره كان المخالع به للصغير منهم من عند الزوجة أو من غيرها ولو من السيد، وظاهر النظم كغيره أن المخالعة للصغير ماضية عليه ولو بأقل من خلع المثل ومثل العبد الصغير الحر الصغير كما قدمه الناظم في قوله: والخلع جائز على الأصاغر *** مع أخذ شيء لأب أو حاجر ابن عرفة: يجوز للأب ووصيه والسلطان وخليفته المبارأة على الصغير بشيء يسقط عنه أو يؤخذ له لا غير ذلك، وكذا السيد في عبده الصغير اه. ومفهوم قوله: مع شيء يرفد أنه ليس له أن يطلق عليه دون شيء يسقط عنه أو يؤخذ له ولو ظهر بالزوجة فساد وهو كذلك. وقال اللخمي: يجوز للولي أن يطلق على السفيه البالغ والصغير بغير شيء يؤخذ له إذ قد يكون بقاء العصمة فساد الأمر جهل قبل نكاحه أو حدث بعده من كون الزوجة غير محمودة الطريق أو متلفة ماله اه. قلت: وينبغي أن يكون كلام اللخمي تقييداً للمذهب لأن من المصلحة حينئذ الطلاق، وإن كان غير واحد جعله خلافاً.
(وكيفما) اسم شرط مفعول بجوابه الآتي (شاء) فعل الشرط (الكبير) فاعله (طلقا) جواب الشرط، والمعنى أن العبد الكبير البالغ ولو سفيهاً له أن يطلق زوجته حرة أو أمة كيفما شاء واحدة أو أكثر بخلع أو غيره، وسواء أذن له سيده في الطلاق أم لا. (ومنتهاه) مبتدأ (طلقتان) خبره (مطلقا) حال، والمعنى أن منتهى طلاق العبد طلقتان مطلقاً سواء أوقعهما معاً في حال رقه أو واحدة في حال رقه، والأخرى في حال عتقه لأن الواحدة التي أوقعها في حال رقه قائمة مقام واحدة ونصف فتكمل عليه لأنه لا يتشطر وتبقى له واحدة هي التي أوقعها في حال عتقه وسواء أيضاً كان قناً خالصاً أو ذا شائبة، وسواء كانت زوجته حرة أو أمة، وهذا كله هو معنى الإطلاق الذي في النظم.
(لكن) حرف استدراك (في الرجعي) يتعلق بالاستقرار في خبرها (الأمر) بالنصب اسمها (بيده) يتعلق بالاستقرار في خبرها والضمير المضاف إليه راجع للعبد (دون) يتعلق بمحذوف حال (رضا) مضاف إليه (وليها) كذلك (وسيده) معطوف على وليها، والمعنى أن العبد القن ومن فيه شائبة رق إذا طلق زوجته طلاقاً رجعياً وقد مر تفسيره أول باب الطلاق فإن الأمر في الارتجاع وعدمه ثابت بيد العبد فإن شاء ارتجعها قبل انقضاء عدتها ولا يحتاج لإذن سيده في الارتجاع ولا لرضاها بل يرتجعها جبراً عليها وعليه، وإن شاء لم يرتجعها وإنما كان لا يحتاج لذلك لأن الرجعة ليست كابتداء النكاح، ولذا صحت ولو في المرض والإحرام (خ): يرتجع من ينكح ولو بكإحرام ومرض وعدم إذن سيد طلاقاً غير بائن في عدة صحيح حل وطؤه بقول مع نية الخ. ومفهوم قوله في الرجعي أنه إذا طلقها طلاقاً بائناً أو رجعياً وانقضت العدة فلا يراجعها إلا بإذن سيده ورضاها وهو كذلك لأن المراجعة حينئذ ابتداء نكاح.
(والحكم) مبتدأ (في العبيد) يتعلق به (كالأحرار) خبر (في غاية الزوجات) يتعلق بالاستقرار المقدر في الخبر وكذا قوله (في المختار). والمعنى: أن حكم العبيد حكم الأحرار في غاية الزوجات على القول المشهور، وهو قول مالك ومقابله لابن وهب أن الثالثة للعبد كالخامسة للحر قياساً على طلاقه، ووجه المشهور عموم قوله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} (النساء: 3) الآية. قال في الذخيرة: للعبد مع الحر أربع حالات: تشطير كالحدود ومنه الطلاق ومساواة كالعبادات ومختلف فيه كعدد الزوجات وأجل الاعتراض والإيلاء والفقد وحد القذف، فعلى العبد النصف في جميع ذلك كله عند مالك وقيل بالمساواة وحالة سقوط كالحج والزكاة اه.
(ويتبع الأولاد) بالرفع فاعل يتبع (في استرقاق) يتعلق به (للام) يتعلق به أيضاً (لا) عاطفة (للأب) معطوف (بالإطلاق) يتعلق بمحذوف حال من الأم أي يتبعونها في الرق والحرية مطلقاً كانوا من نكاح أو من ملك اليمين حيث كان أبوهم قناً، ويحتمل أنه حال من الأب أي لا يتبعون الأب مطلقاً حراً كان أو عبداً. وحاصل المعنى أن الولد تابع لأبيه في الدين والنسب ولأمه في الحرية والرقية فإن كان الفراش بملك اليمين فالولد تابع لأبيه حراً كان أو عبداً وإن كان الفراش بنكاح فالولد تابع لأمه كما قال الناظم، وهو قول الرسالة: وكل ذات رحم فولدها بمنزلتها أي إن كانت حرة فولدها حر ولو كان الأب عبداً وإن كانت قناً أو ذات شائبة فولدها كذلك، ولو كان أبوه حراً ولا يستثنى من ذلك إلا الموطوءة بملك سيدها الحر والغارة الحر كما قال (خ) وولد المغرور الحر فقط حر.
(وكسوة) مبتدأ سوغه عمله في (لحرة ونفقه) معطوف على المبتدأ (عليه) خبره ( والخلف) مبتدأ خبره (بغير المعتقه). والمعنى أن العبد إذا تزوج حرة فإن عليه نفقتها وكسوتها كالحر واختلف إذا تزوج بأمة أو مدبرة أو معتقة لأجل فقيل ذلك عليه أيضاً وهو المشهور، ويقال له أنفق أو طلق وقيل: نفقتها وكسوتها على سيدها، ولو قال الناظم: هكذا بغير المعتقة لكان منبهاً على المشهور المذكور، لكنه حاول على أن ينبه على أن الحرة متفق عليها والأمة مختلف فيها. ومعلوم أن كتابه ليس موضوعاً لبيان الخلاف، بل للمشهور وما به العمل، وما أفاده من أن الحرة متفق عليها صرح به ابن المواز قائلاً: لا خلاف أن العبد ينفق على زوجته الحرة، وظاهر كلام اللخمي أن الخلاف جار في الحرة أيضاً لأنه قال: ويختلف إذا كانا عبدين فعلى القول بأنه لا نفقة على العبد للحرة لا نفقة عليه إذا كانت أمة، وعلى القول إن عليه ذلك للحرة يختلف إن كانت أمة. تنبيهان: الأول: حيث وجبت النفقة عليه فهي كما قال (خ) في غير خراجه وكسبه، والخراج وهو ما نشأ لا عن مال بل عن كإيجار نفسه والكسب هو ما نشأ عن مال أتجر به، وبالجملة فعطف الكسب على الخراج من عطف العام على الخاص والنفقة والكسوة في غير الإجارة التي يؤاجر بها نفسه، وفي غير ما ينشأ عن مال كتجارة بمال سيده وغلة ماله، وأما ربح مال نفسه وغلته فله النفقة منهما كما له ذلك أيضاً من مال وهب له أو أوصي له به، وقول ابن عاشر: الخراج هو ما يقاطع على إعطائه لسيده كأن يقاطعه على دينار في كل شهر، والكسب هو ما نشأ عن عمله وقد يكون أحدهما أكثر من الآخر الخ، لا يخالف ما مرّ لأنه إذا لم تكن مقاطعة فالخراج هو ما مرّ ثم ما تقدم من أن ربح مال السيد لا نفقة له فيه إنما هو في غير المأذون وأما المأذون فله النفقة من ربح مال السيد الذي بيده فهو يخالف غيره في هذا الوجه. الثاني: محل كونهما في غير الخراج والكسب إذا لم يكن عرف وإلاَّ فهي فيهما كما في (خ) أيضاً، وربما يفهم أن العبد إذا اشترط كونهما في الخراج والكسب فيعمل بذلك بالأحرى، ولا يقال اشتراط ذلك في صلب العقد يفسد النكاح فيفسخ قبل البناء ويثبت بعده بالمثل ويبطل الشرط كما مرّ، لأنا نقول هذا إنما يظهر إذا اشترطت النفقة على السيد لا إن اشترط عليه أن تكون في خراج العبد وكسبه ورضي بذلك فلا يفسد، ولو فسد في هذا لفسد في العرف أيضاً لأنه كالشرط، وعليه فإذا امتنع السيد من إجراء النفقة من الخراج والكسب ولا شرط ولا عرف، فالعبد إما أن ينفق من غيرهما وإلاّ طلّقت عليه. وقد علمت أن اشتراط النفقة في خراج العبد وكسبه لا يوجب فساداً إذ غايته أن السيد التزم عدم مؤاخذة العبد بما يسع نفقته من خراجه وكسبه وذلك هبة منه لعمل كله أو بعضه والله أعلم. والعرف عند الناس اليوم على ما شهدناه أن نفقة زوجته وكسوتها حرة كانت أو أمة في خراجه وكسبه إذ عادتهم أن العبد يصرف همته في خدمة سيده وسيده يجري النفقة عليه وعلى زوجته.
(وليس) فعل ناقص (لازماً) خبرها مقدم (له) يتعلق به (أن ينفقا) اسمها مؤخر (على بنيه) يتعلق بينفقا (أعبداً) خبر كان محذوفة أي كانوا أعبداً (أو عتقا) ء جمع عتيق كشريف وشرفاء لأنهم إن كانوا أحراراً فنفقتهم في مالهم إن كان لهم مال، وإلاَّ فعلى المسلمين وإن كانوا أرقاء فعلى سيدهم، ولا يجوز للعبد أن يتلف مال سيده وعلى هذا فصواب التعبير وليس جائزاً لا وليس لازماً قاله (م) و(ت). قلت: ويمكن أن يجاب بأن معناه وليس لازماً له أن ينفق عليهم من غير الخراج والكسب كما ينفق على زوجته من غيرهما، فالتعبير بنفي اللزوم حينئذ في محله، وعلم من هذا أن أولاد العبد من أمته يجوز له الإنفاق عليهم من مال سيده لأن المال لسيده وأولاده مملوكون له أيضاً. أي: بعد الطلاق البائن كما مر عند قوله ومنه الرجعي.
(وكابتداء) خبر مقدم والتنوين فيه عوض من مضاف إليه تقديره وكابتداء النكاح (ما) مبتدأ واقعة على المراجعة (سوى الرجعي) صلتها (في الإذن) يتعلق بالاستقرار في الخبر (والصداق والولي) معطوفان عليه، والمعنى أن المراجعة من الطلاق الذي هو رجعي كائنة كابتداء النكاح في اشتراط الإذن من الزوجة غير المجبرة ووجود الصداق والولي والإشهاد عند الدخول، وغير ذلك على نحو ما مرّ في باب النكاح حرفاً حرفاً.
(ولا) نافية للجنس ولو أتى بالفاء بدل الواو لكان أولى لأن هذا مفرع عما قبله ومسبب عنه (رجوع) اسمها (لمريضة) خبرها (ولا) تأكيد للنفي الأول (بالحمل) معطوف على مريضة والباء بمعنى مع (ستة الشهور) بالنصب مفعول بقوله (وصلا) بالبناء للفاعل، والجملة في محل نصب على الحال من الحمل، والمعنى أنه حيث اشترط في المراجعة ما يشترط في ابتداء النكاح فلا رجوع لمريضة مرضاً مخوفاً ولا لحامل بلغت ستة أشهر لأنها مريضة في الحقيقة، والمرض مانع من عقد النكاح (خ): وهل يمنع مرض أحدهما المخوف وإن أذن الوارث الخ. وما ذكره الناظم في حامل ستة أشهر هو المعروف في المذهب كما لابن بشير وغيره، ودرج عليه في المختصر حيث قال في الحجر عاطفاً على المخوف وحامل ستة الخ. وقال السيوري: لزوجها مراجعتها. وقال المازري: وهو الذي نختاره لأن المرجع إلى العوائد والهلاك من الحمل قليل، ولو دخلت بلداً فسألتهم عن أمهاتهم لوجدتهم أحياء أو موتى بغير نفاس إلا النادر اه. نقله (ق) ابن عبد السلام: وما قاله المازري صحيح إن اعتبر في هذا المرض كون الموت عنه غالباً، وأما إن اعتبر فيه كونه أكثرياً على ما لابن الحاجب وغيره لم يلزم ما قاله المازري اه. ومفهوم قول الناظم: ما سوى الرجعي أن الرجعة من الرجعي ليست كابتداء النكاح وهو كذلك كما قدمه في قوله: ويملك الرجعة في الرجعي *** قبل انقضاء الأمد المرعي ولا افتقار فيه للصداق الخ. وبالجملة لا يشترط في المرتجع إلا كونه ممن يصح نكاحه في الجملة ولا يشترط فيه انتفاء موانعه من إحرام ومرض ونحوهما، ولذا قال (خ): يرتجع من ينكح وإن بكإحرام ومرض وعدم إذن سيد الخ. ولا يرد عليه الصبي المميز لأنه وإن كان يصح نكاحه في الجملة ويتوقف على إجازة وليه لكن لا يتصور منه الطلاق الرجعي أصلاً، إذ شرط الرجعي أن يتقدمه وطء معتبر ووطء الصبي كلاوطء، وأيضاً لا يطلق على الصبي إلا بعوض كما مر، وذلك كله يوجب كونه بائناً ولا يرد المجنون أيضاً لأنه إن طلق في حال جنونه فلا يصح طلاقه ولا يلزم كما لا يصح نكاحه أيضاً في تلك الحالة، وإن طلق في حال إفاقته ثم طرأ جنونه فلوليه أن يرتجع له حيث كان لا ترجى إفاقته في العدة ولفظ من صادق عليه لأن الولي له أن يجبره على ابتداء النكاح كما قال (خ) وجبر وصي وحاكم مجنوناً احتاج الخ. فكيف بالجبر على الرجعة وإن كانت ترجى إفاقته في العدة فلا يرتجع إلا إذا أفاق. وبالجملة فالمجنون بالإصالة لا يصح طلاقه كما لا يصح نكاحه وإن طلق عليه وليه بعوض فالطلاق حينئذ بائن لا رجعي، فهذا المجنون خارج بقول (خ) من ينكح، وأما إن كان طرأ جنونه بعد الطلاق فهو داخل في قوله: من ينكح لأنه إن لم ترج إفاقته فلوليه أن يرتجع له ووليه ممن له إنكاحه، وإن رجيت إفاقته فلا يرتجع إلا في حالتها وهو ممن فيه أهلية النكاح أيضاً في تلك الحالة وبهذا كله تعلم سقوط اعتراض شراح (خ) عليه وما لهم في ذلك من الخبط، وتعلم أن معنى قوله: من ينكح أي من فيه أهلية صحة النكاح، وهو العقل خاصة لا البلوغ كما لابن عبد السلام خلافاً لما في ضيح والله أعلم. ثم إن الارتجاع لا يصح إلا بالقول الصريح ولو هزلاً وبقول محتمل مع نية لا بفعل دونها كوطء كما في (خ) وقد مر ذلك عند قول الناظم: ويملك الرجعة في الرجعي الخ. وتقدم أنه لا افتقار فيه للصداق ولو قبضته ردته كما نص عليه في المعيار، ونص عليه أيضاً شراح (خ) عند قوله في الرجعة ولا صداق، وأما عكسها وهو من ملك زوجته أمرها إن لم يقدم من سفره عند رأس السنة فإن انقضت السنة ولم يحضر فقال لها والد الزوج: اتركي صداقك وتزوجي من شئت ففعلت فقال في المعيار أيضاً: إن كانت عالمة بأن لها فراقه بغير شيء لزمها ما فعلته من ترك الصداق وإن ظنت أنها لا تملك الفراق بهذا التمليك ومثلها يجهل ذلك حلفت ولها الرجوع، ولو مضت السنة ولم تقض بشيء حتى طال ذلك لم يلزم الزوج ما فعله الأب من الفراق إلا أن يرضى اه باختصار. تنبيه: ذكر في المعيار قبل نوازل الرضاع عن سيدي عيسى بن علال في الوطء بين الفخذين في عدة الطلاق الرجعي غيرنا، وبه الرجعة ثم تزوجها قبل تمام الاستبراء وبعد انقضاء العدة هل يفرق بينهما أم لا؟ فقال: التفريق بينهما ينبني على الاختلاف في هذا الوطء هل يلحق به الولد أم لا؟ فعلى القول بلحوق الولد يفسخ النكاح لأنه ناكح في الاستبراء، وعلى القول بعدم لحوقه لا يفسخ ويترجح هذا الثاني بقول من قال إن وطء الرجعية رجعة وإن لم ينو به الرجعة اه. والخلاف المشار إليه في لحوق الولد نقله عياض في آخر الاستبراء من التنبيهات، وانظره أيضاً في مسائل العدد من المازري. وذكر في المعيار أيضاً قبل الإيلاء فيمن وطىء ولم ينو الرجعة أنه يجب على المرأة أمران: عدة واستبراء، فإن أراد ارتجاعها قبل انقضاء العدة فله ذلك لكونه بالقول والإشهاد فقط لا بالوطء لأنه ممنوع منه حتى ينقضي الاستبراء من فاسد وطئه، فإن لم يرتجعها في العدة لم يكن له سبيل إلى غير ذلك فيما بقي من حيض الاستبراء اه باختصار. فإن قلت: ارتجاعه لها في العدة والاستبراء مخالف لقول (خ) ولا يطأ الزوج ولا يعقد الخ. قلت: هذا الارتجاع ليس بعقد بدليل عدم الاحتياج إلى رضاها ورضا الولي والصداق والإشهاد مستحب فقط.
(وزوجة العبد) مبتدأ ومضاف إليه (إذا) ظرف مضمن معنى الشرط (ما) زائدة ( عتقت) بفتح العين والتاء وفاعله ضمير الزوجة، والجملة في محل جر بإضافة إذا إليها (واختارت الفراق) فعل وفاعل ومفعول (منه) يتعلق بالفراق، والجملة معطوفة على جملة عتقت أو حال من فاعل عتقت (طلقت) بفتح الطاء واللام، ومفعوله محذوف أي نفسها. والجملة جواب إذا وهي وجوابها خبر المبتدأ.
(بما) يتعلق بطلقت (تشاؤه) صلته (ومهما عتقا) جملة شرطية وألفه للإطلاق ( فما) نافية (له) خبر مقدم (من ارتجاع) مبتدأ جر بمن الزائدة (مطلقاً) حال والجملة جواب الشرط، ولذا دخلت الفاء عليها وجوباً لأنها لا تصلح أن تكون شرطاً، ومعنى البيتين أن زوجة العبد ولو بشائبة رق إذا عتقت عتقاً ناجزاً فلها الخيار في البقاء والفراق، ويحال بينه وبينها حتى تختار فإن اختارت البقاء معه فلا إشكال وإن اختارت الطلاق وقالت: طلقت نفسي فيلزمه واحدة بائنة إلا أن تنوي أكثر فيلزمه اثنان إذ هما منتهى طلاق العبيد، وهو معنى قوله: بما تشاؤه إذا عتق هو بعد أن طلقت نفسها فلا رجعة له جبراً عليها مطلقاً عتق في العدة أو بعدها طلقت نفسها واحدة أو اثنتين نعم له مراجعتها برضاها بالشروط المتقدمة، ولا بد من دخول زوج بها فيما إذا كانت طلقت نفسها أكثر من واحدة على ظاهر النظم و(خ) وهذا إذا اختارت قبل أن يعتق العبد وإلا فلا خيار لها كما أشار له (خ) بقوله: أو عتق قبل الاختيار، وكذا يسقط خيارها إن قبض السيد الصداق وأعتقها قبل البناء، والحال أنه الآن عديم لأن خيارها يبطل عتقها، إذ ليس للسيد غيرها فلو اختارت نفسها لوجب للزوج الرجوع بالصداق على السيد، والفرض أنه عديم فيؤدي لبيعها لأن الدين الذي هو الصداق سابق على عتقها، فلذا ارتكب أخف الضررين فينفذ العتق وتبقى حرة تحت عبد وهذا معنى قول (خ) أيضاً، وسقط صداقها والفراق إن قبضه السيد وكان عديماً الخ. وظاهر النظم أن لها الخيار في الطلاق والبقاء رشيدة أو سفيهة أو صغيرة وهو كذلك في الرشيدة، وكذا السفيهة إن بادرت لاختيارها نفسها فإن لم تبادر أو كانت صغيرة فإن الحاكم ينظر لهما في الأصلح قاله (ز) ويفهم منه أن الصغيرة إذا بادرت للطلاق لا يلزمه طلاق، بل حتى ينظر الحاكم فيأمرها به إذا رآه نظراً، وبالجملة فالصغيرة لا يلزم طلاق باختيارها بادرت له قبل الرفع للحاكم أم لا، وكذا السفيهة إن لم تبادر بل تأخر أمرها حتى رفعت للحاكم فاختارت حينئذ الفراق، ورأى هو البقاء لكونه نظراً لها فإن اختار كل من الصغيرة والسفيهة البقاء قبل الرفع لم يلزمها ذلك على قول ابن القاسم إذا لم يكن ذلك نظراً. وقوله بما تشاؤه هذا هو القول المرجوع إليه، وعليه درج (خ) حيث قال: ولمن كمل عتقها فراق العبد فقط بطلقة بائنة أو اثنتين الخ. فأوفى كلامه للتخيير كما لمصطفى، وكان مالك يقول أولاً لا تختار إلا واحدة وعليه أكثر الرواة. ابن عرفة: وظاهر نقل اللخمي وغير واحد أن اختلاف قول مالك فيما زاد على الواحدة إنما هو بعد الوقوع أي: وأما قبل الوقوع فإنما تؤمر بواحدة من غير خلاف. ابن عرفة: وهو الصواب وهذا التصويب يعكر على إطلاق قول الناظم بما تشاؤه كما يعكر عليه جعل أو في كلام (خ) للتخيير وعلى المرجوع عنه يمضي الزائد وهو ما صوبه اللخمي. تنبيه: إذا مكنته من نفسها عالمة بالعتق سقط خيارها، ولو جهلت الحكم على المشهور. وقال ابن القصار: ونحوه لمالك في المختصر أنه لا يسقط خيارها حيث مكنته جاهلة بأن لها الخيار بعتقها. قال في ضيح: والأقرب أنه تقييد. أي: فسخ النكاح الفاسد هل يعد طلاقاً أم لا؟ وهل يرث أحد الزوجين الآخر إذا مات قبل الفسخ أم لا؟ وهل تلزم فيه العدة أم لا؟ والأنسب إدراج هذا الفصل في فصل حكم فاسد النكاح كما تقدم ذلك هناك.
(وفسخ فاسد) مبتدأ ومضاف إليه (بلا وفاق) في موضع الصفة لفاسد (بطلقة) خبر ( تعد في الطلاق) صفة لطلقة.
(ومن) اسم شرط مبتدأ (يمت) فعله (قبل) يتعلق بفعل الشرط (وقوع الفسخ) مضاف إليهما (في ذا) يتعلق بوقوع والإشارة للفاسد بلا وفاق (فما) نافية (لإرثه) خبر مقدم. (من نسخ) اسم جر بمن الزائدة، والجملة جواب الشرط، ولذا دخلت الفاء عليها والشرط وجوابه خبر المبتدأ والمعنى: أن النكاح المختلف فيه اختلافاً قوياً ولو خارج المذهب كإنكاح المحرم والعبد والمرأة ووجه الشغار ونكاح المريض والخيار، فإنه يفسخ بطلاق مراعاة لمن يقول بصحته والخلع إن وقع فيه قبل الفسخ نافذ ومن مات من الزوجين قبل وقوع هذا الفسخ فإن الحي يرثه إلا نكاح المريض والخيار فإنه لا إرث فيهما ولو مات الصحيح منهما في مسألة المريض فلو زاد الناظم إثر البيت الثاني ما نصه: إلا نكاحاً ذا خيار أو مرض *** هب أنه موت الصحيح قد عرض تنبيه: تقدم أن وجه الشغار من المختلف فيه وإن كان يثبت بعده بصداق المثل، فهو من الفاسد لصداقه، ومنه أيضاً من طلق زوجته طلاقاً بائناً بعد أن دفع لها المعجل والمؤجل، ثم قال لها: لا أراجعك حتى تردي عليَّ ما أخذت مني وتردي الصداق المؤجل على ما كان عليه، فإنه فاسد لأنه نكاح وسلف، وكذا لو زادها ربع دينار على ذلك، وكذا لو كان على أن ترد له جميع ما أعطاها ويعطيها هو مثل ذلك وزيادة ربع دينار لأنه بيع ذهب بذهب وعصمة كما في البرزلي وغيره.
(وفسخ) مبتدأ (ما) مضاف إليه واقعة على النكاح ( الفساد) مبتدأ (فيه) يتعلق به (مجمع) خبر عن الفساد (عليه) نائب الفاعل بمجمع لأنه اسم مفعول، والجملة صلة (ما) والرابط الضمير المجرور بفي (من غير طلاق) يتعلق بقوله (يقع) والجملة من يقع وفاعله ومتعلقه خبر فسخ، والتقدير وفسخ النكاح الذي فساده أجمع عليه يقع من غير طلاق لأن هذا النكاح كالعدم، ولذا لو عقد شخص عليها قبل الفسخ صح نكاحه وإن وقع الخلع فيه لم ينفذ، وذلك كنكاح الخامسة ومحرمة بصهر أو رضاع ونكاح المتعة وهو النكاح لأجل ونكاح المعتدة والنكاح على حرية ولد الأمة ونحو ذلك. ومن خالف في بعض هذه الأفراد من العلماء كالظاهرية في الخامسة، ونكاح المتعة عند بعضهم لا يعتد بخلافه لضعف مدركه فلا يقدح في كونه مجمعاً عليه، وإذا مات أحد الزوجين في هذا القسم فلا إرث فيه للحي، وإلى هذا القسم والذي قبله أشار (خ) بقوله: وهو طلاق إن اختلف فيه كمحرم وشغار والتحريم بعقده ووطئه وفيه الإرث إلا نكاح المريض لا إن اتفق على فساده فلا طلاق ولا إرث كخامسة وحرم وطؤه فقط الخ.
(وتلزم العدة) فاعل تلزم (باتفاق) يتعلق بتلزم وكذا (لمبتنى) و(بها) يتعلق بمبتنى (على الإطلاق) يتعلق بتلزم أو بمحذوف حال، والمعنى أن النكاح الفاسد إذا وقع فيه دخول أو خلوة يمكن فيها الوطء ثم فسخ، فإن العدة تلزم فيه مطلقاً كان مختلفاً فيه أو مجمعاً عليه. قال في المقرب: ولو تصادقا على نفي الوطء لحق الله ولا صداق لها لأنها لم تدعه اه. ووجه لزوم العدة في المختلف فيه ظاهر لأنه جار مجرى الصحيح في العدة وغيرها كما مرّ، وأما المجمع عليه فاللازم فيه الاستبراء بثلاث حيض، فإطلاق الناظم عليه عدة إنما هو من باب التغليب، وما وقع في المقرب والمدونة من إطلاق العدة عليه أيضاً فإنما ذلك على وجه المجاز سهله أن استبراء الحرة كعدتها ومفهوم لمبتنى بها فيه تفصيل لأنه إذا مات عنها قبل البناء فلا عدة ولا استبراء في المجمع عليه وعليها عدة الوفاة في المختلف فيه، فإن مات عنها بعد البناء أو الخلوة وقبل الفسخ ففي المجمع عليه الاستبراء بثلاث حيض ولا عدة وفاة عليها ولا إحداد، وفي المختلف فيه عدة وفاة. باب النفقات وما يتعلق بها من كسوة وإسكان ووجوب وإسقاط واختلاف ورجوع بها إذا أنفش حملها أو طلقها إثر دفعها لها، وعرفها ابن عرفة بقوله: النفقة ما به قوام معتاد حال الآدمي دون سرف اه. فخرج بما به قوام معتاد غير الآدمي، وما ليس معتاداً في حال الآدمي وما هو سرف فلا يسمى شيء من ذلك نفقة شرعاً، وهذا الحد شامل للكسوة والطعام والسكنى، ولا إشكال. فمهما وجبت النفقة بالإصالة كنفقة الزوجة والرقيق والأولاد والآباء وعامل القراض إذا كثر المال وبعد السفر وجبت الكسوة، وكذا إن تطوع بها على الربيب مثلاً حيث قال: لا نية لي أو تعذر سؤاله لغيبة ونحوها، فإن قال: نويت الطعام فقط قبل قوله عند ابن سهل ولم يقبل عند ابن زرب وهو المعتمد قاله (ز). وانظر أوائل الالتزامات فإنه يظهر منها ترجيح ما لابن سهل، وقدمنا حاصل كلامه عند قول الناظم: وما امرؤ لزوجة يلتزم الخ. وفي البرزلي: أن ابن رشد سئل عن المسألة فأجاب بأن الكسوة غير داخلة بعد حلفه في مقطع الحق أنه إنما أراد الطعام دون الكسوة لأن النفقة وإن كانت من ألفاظ العموم فإنها تعرفت عند أكثر الناس في الطعام دون الكسوة. البرزلي: فيكون من باب تخصيص العموم بالعرف، وفيه خلاف بين الأصوليين اه. قلت: والذي جرت عليه الأحكام أنه يخصص العام ويعين المبهم ويقيد المطلق كما في المعيار واللامية وغيرهما، فيكون ما لابن سهل وابن رشد أرجح، ولذا قال ابن ناجي في شرح المدونة من كتاب الشركة: القول بعدم لزوم الكسوة هو الذي عليه الأكثر وبه الفتوى ونظمه في العمل المطلق فقال: إن امرؤ نفقة الغير التزم *** فاللبس غير داخل في الملتزم
(ويجب الإنفاق للزوجات في كل حالة) يتعلق بيجب (من الحالات) صفة لقوله حالة، والمعنى أن نفقة الزوجة واجبة على زوجها بقدر وسعه وحالها غنية كانت أو فقيرة حرة أو أمة بوئت أم لا؟ ومحل وجوبها إذا دخل أو دعي إلى الدخول وليس أحدهما مشرفاً، وكان الزوج بالغاً وهي مطيقة كما أفاد ذلك كله (خ) بقوله: يجب لممكنة مطيقة للوطء على البالغ وليس أحدهما مشرفاً قوت وأدام وكسوة بقدر وسعه وحالها الخ. فهذه الشروط عامة في المدخول بها وغيرها كما قرر به شراح (ح) وهو الذي للقاني في حواشي ضيح، وهو الذي ينبغي اعتماده لأن النفقة في مقابلة الاستمتاع كما في ابن سلمون وغيره، وإن كان (ح) استظهر ما في ضيح وابن عبد السلام من اختصاصها بغير المدخول بها، وأما إن دخل فتجب من غير شرط، ثم إن الناظم لو زاد بيتاً فقال مثلاً: إن مكثت والزوج بالغ وهي *** مطيقة وليس مشرفاً كهي لوفى بالمراد وقوله: كهي آخر البيت تشبيه بما قبله أي يشترط فيها عدم الإشراف كما اشترط ذلك فيه. فرع: على المرأة الخدمة الباطنة كعجن وكنس وفرش واستقاء الماء والحطب إن كانت عادة البلد كما في البرزلي عن الشبيبي قائلاً: لأن نساء البوادي دخلن على ذلك اه.
(والفقر شرط الأبوين) مبتدأ وخبر يعني أن الشرط وجوب نفقة الأبوين على أولادهما الفقر، فلا يحكم بها إلا بعد إقرار الأولاد المالكين أمرهم به أو بعد ثبوته ببينة (خ) وبالقرابة على الموسر نفقة الوالدين المعسرين وأثبتا العدم لا بيمين الخ. أي لأنها عقوق. وإذا حكم بها عليهم فإنها توزع عليهم ذكوراً كانوا أو إناثاً صغاراً أو كباراً على قدر يسارهم على الراجح لا على الرؤوس ولا على قدر الإرث ولا مقال لأزواج البنات المتزوجات وإذا حكم لهما بها على الأولاد بالشرط المذكور فأنفق عليهما أجنبي أو أحد الأولاد بعد الحكم، فللمنفق المذكور الرجوع على من حكم عليه بها لأنه قام عنه بواجب حيث لم يكن متبرعاً بخلاف ما إذا أنفق عليهما قبل الحكم بها فلا رجوع كما لابن رشد وغيره. وأشار له (خ) بقوله وتسقط عن الموسر بمضي الزمان إلا لقضية أو بنفق غير متبرع الخ، إلا أن (أو) في كلامه بمعنى (الواو). تنبيه: إذا لم يكن للأبوين إلا دار السكنى وطلبا الولد بالنفقة فإنه يقضى لهما بها قاله في الكراس السابع من أنكحة المعيار، وهذا إن لم يكن في الدار فضل عما يليق بسكناهما وإلا لم يقض بالنفقة عليهما إلا بعد نفوذ ذلك الفضل، انظر البرزلي في النفقة فيما إذا كان للصغير دار وهو في كفالة أبيه. (والولد) مبتدأ (عدم مال) خبره أي وشرط وجوب نفقة الولد الحر على أبيه الحر عدم المال أصلاً وعدم وجود صنعة تكفيه، فإن كانت لا تكفيه أعطي تمام الكفاية. اللخمي: وإذا كسدت الصنعة عادت على الأب ثم إن الأب إذا واجر ولده فإنه ينفق عليه من أجرته وما فضل منها دفعه له الأب مخافة أن يعوقه على الخدمة عائق من مرض أو كساد، ولا يأكل الأب منه شيئاً وإن كان فقيراً قاله ابن فرحون في الألغاز عن الجزيري، ثم إن علم أن الولد والزوجة يفرض لهما في مال الغائب المليء وإن لم يكن له مال حاضر ويحسبان ذلك عليه من يوم الفرض وإذا تداينا عليه لزمه أداؤه إن قدم ويرجع عليه المنفق عليهما حيث لم يتبرع أنفق قبل الفرض أو بعده بخلاف الأبوين كما مرّ فإن علم عسره أو جهل حاله لم يفرض لهما إلا أن للزوجة أن تطلق نفسها بعدم النفقة إذا لم تصبر في الصورتين، فإن صبرت وقدم موسراً في الصورة الثانية فرض لها عليه نفقة مثلها من مثله، وأما الأبوان فلا يفرض لهما في مال الغائب، وإن علم يسره إذا لم يكن له مال حاضر، ولا يتداينان عليه وإن فعلا لم يلزمه من ذلك شيء فإن كان له مال حاضر غير أصل فيفرض لهما فيه، ويباع لهما في النفقة. وأما أصوله فلا تباع على الراجح من أحد قولين: إلا أن يغيب بعد الفرض عليه فتباع حينئذ كما في (ح) عن ابن رشد بخلاف الزوجة والأولاد فإنها تباع أصول الغائب وغيرها في النفقة عليهما كما في ابن سلمون وغيره، وهذا ما لم تكن الأصول دار السكنى وإلا بيعت للزوجة دون الأولاد لأن نفقتها أقوى إذ هي عليه غنية كانت أو فقيرة في مقابلة الاستمتاع، وإذا لم تبع للأولاد فنفقتهم على المسلمين أو بيت المال، وانظر لو أنفق أجنبي مع علمه بالدار فى ظهر من هذا أنه لا رجوع له على الأب لأنه فقير حكماً لم يقم عليه الأجنبي بشيء يجب عليه وسيأتي عند قوله: وحكم ما على بنيه أنفقت الخ. أنهما يفترقان في شيء آخر، هذا تحصيل هذه المسائل فتنبه لاختلافها. فرع: إذا قضى القاضي على الابن بنفقة الأبوين، ثم باع الولد بعد ذلك ربعه أو تصدق به ففي مسائل ابن الحاج: إن فعله يرد. البرزلي: أما رد الصدقة فبين وأما رد بيعه ففيه نظر إلا أن يكون قد قصد به إسقاط النفقة فيعامل بنقيض قصده قال: وكثيراً ما يقع في زماننا عكسها، وهي أن الأب يفوت ربعه بالبيع أو الهبة لبعض الأولاد أو لأجانب فعلوا معه خيراً أو يريد إغاظة ولده بذلك، فالصواب أن لا يمضي إذا قصد ذلك، وإن لم يقصد ذلك ففيه نظر، هل يجب على ابنه نفقته أو لا؟ كما تقدم في عكسها. (واتصال) فاعل بفعل محذوف أي ويجب اتصال نفقة الأب على أولاده الذين لا مال لهم (للأمد) الذي ويسقطها ثم بينه بقوله.
(ففي الذكور للبلوغ) يتعلقان بقوله (يتصل): (خ) ونفقة الولد الذكر حتى يبلغ عاقلاً قادراً على الكسب أي إلا لمعرة عليه أو على وليه أو عليهما بالتكسب فلا تسقط كما لا تسقط إذا بلغ مجنوناً أو عاجزاً عن الكسب (وفي الإناث بالدخول) يتعلقان بقوله: (ينفصل) الإنفاق أي: ينقطع ومثل الدخول الدعاء له كما مرّ، ولو دخلت أو دعيت له قبل البلوغ فإن تأيمت قبله أيضاً رجعت نفقتها عليه كما لو طرأ لها مال قبل البلوغ، ثم ذهب قبله أيضاً أو بلغت زمنة وطرأ لها المال ثم ذهب، فإنها تعود. ومفهوم بالدخول أنها إذا لم تدخل لم تسقط ولو رشدها وهو كذلك، ومفهوم قوله: تأيمت قبله الخ أنها لو تأيمت بعده أو ذهب المال بعده أو بعد زوال الزمانة لم تعد (خ): لا أن عادت بالغة أو تزوجت زمنة ثم صحت وتأيمت بالغة وعادت الزمانة فلا تعود، وقولي: الولد الحر إلخ. احترازاً من الولد العبد والأب العبد، فإن نفقة الأولاد العبيد على سيدهم ونفقة الأحرار أولاد العبيد في بيت المال، وتقدم في قول الناظم: وليس لازماً له أن ينفقا *** على بنيه أعبداً أو عتقا تنبيه: قال اللخمي في كتاب المديان: إن المفلس الصانع يداين ليعمل ويقضي من عمله ثم عطل أجبر على العمل فإن ولد استؤجر في صناعته تلك. قال ابن عرفة: فيلزم مثله في الزوج في النفقة إذا ترك صنعته، وأما نفقة الأولاد فلا خلاف أنه لا يجبر على الصنعة اه. ونقله البرزلي في النكاح.
(والحكم في) وجوب (الكسوة) وسقوطها (حكم النفقة) فمهما وجبت النفقة على أحد ممن تقدم وجبت الكسوة، ومهما سقطت النفقة سقطت الكسوة إلا في مسألة الالتزام المتقدمة. فرع: قال ابن عرفة في الشهادات عند النكاح على ترجيح البينات ما نصه: وإن طلبته بالكسوة فقال لها: الثوب الذي عليك لي، وقالت: بل هو لي ففي كون القول قولها أو قوله نقل في الطرر عن الاستغناء فتوى ابن دحون وابن الفخار حكاهما أبو القاسم اليونباني، واختار الأول وهما مبنيان على اعتبار كونها في حوز الزوج أو حوزها في نفسها اه. وراجع ما مر في الاختلاف في متاع البيت وفي التداعي في الطلاق. (ومؤن العبد) مبتدأ ومضاف إليه واسم (تكون) عائد على المؤن وخبرها محذوف أي على السيد (مطلقة) حال من اسم تكون، والمعنى أن مؤن العبد وكذا الأمة من نفقة وكسوة تكون على سيدهما مطلقة غير مقيدة بفقر العبد والأمة ولا بغنى السيد، ويلزمه تكفينهما إن ماتا فإن امتنع من الإنفاق عليهما بيعا عليه كتكليفهما من العمل ما لا يطيقان ( خ): إنما تجب نفقة رقيقه ودابته إن لم يكن مرعى وإلاَّ بيع كتكليفه من العمل ما لا يطيق الخ. وأما زوجة العبد فنفقتها عليه كما مرّ لا على سيده وينفق عليها من غير خراجه وكسبه، والمراد بالخراج ما نشأ لا عن مال بل عن كإيجار نفسه، والمراد بالكسب ما نشأ عن مال اتجر به فهما لسيده ونفقته عليهما من غيرهما من هبة أو وصية ونحوهما إلا لعرف فإنها في الخراج والكسب، فتكون فيهما فإن عجز طلقت عليه انظر تحقيقه في فصل المراجعة.
(ومنفق) مبتدأ (على صغير) يتعلق به (مطلقا) حال من صغير أي كان له أب أم لا (له الرجوع) مبتدأ وخبره، والجملة خبر المبتدأ والرابط الضمير المجرور باللام ( بالذي) يتعلق بالرجوع (قد أنفقا) صلة الذي، والرابط محذوف وألفه للإطلاق.
(على أب) يتعلق بالرجوع (أو مال الابن) معطوف على أب (وأبي) بضم الهمزة مبنياً للمفعول ونائب فاعله ضمير الرجوع (إلا) حرف استثناء (بعلم المال) يتعلق بالرجوع المقدر قبل إلا أي منع رجوع المنفق في كل حال إلا في حال علم المال (أو يسر الأب) والجملة من أبي ونائبه ومتعلقه استئنافية والمعنى أن من أنفق على صغير كان له أب أم لا. فإنه يرجع بما أنفق في مال الأب أو الصبي إن كان لهما مال وعلمه المنفق، ويقدم مال الصبي على مال الأب حيث كان لكل منهما مال علمه المنفق، فذكر الناظم للرجوع شرطين: أحدهما وجود المال للابن أو للأب، والثاني علم المنفق به وهما مفهومان من قوله: إلا بعلم المال أو يسر الأب. إذ العلم بالمال فرع وجوده وظاهره أنه لا بد من علم يسر الأب، فالعلم بالأب دون العلم بيسره لا يكفي وهو كذلك كما لابن رشد خلافاً ل (ز) فإن لم يكن لهما مال أصلاً وقت الإنفاق أو كان وتلف فلا تتبع ذمتهما فيما استفاداه بعد ولو شرط المنفق عند الإنفاق أن يرجع في المستفاد لم يعمل بشرطه خلافاً لأشهب كما في (ح) وكذا إن كان لهما مال ولم يعلم به المنفق فلا رجوع أيضاً. وبقي للرجوع شرط ثالث وهو أن ينوي المنفق الرجوع بنفقته وهو شرط لا بد منه على المعتمد كان المنفق وصياً أو أجنبياً كما اقتصر عليه (خ) في باب النفقة حيث قال: وعلى الصغير إن كان له مال علمه المنفق وحلف أنه أنفق ليرجع الخ، وقيل لا يشترط هذا الشرط بل كذلك يرجع إذا لم ينو رجوعاً ولا عدمه وعليه عول (خ) في اللقطة حيث قال: والقول له إنه لم ينفق حسبة اه. ونقله (ق) أيضاً عن المدونة في باب النفقة. ولعل الناظم عول على هذا القول، فلذا لم يشترط نية الرجوع وشرط رابع وهو أن تكون النفقة غير سرف بالنسبة للصغير، وإلا لم يرجع بالسرف، ولعل الناظم اتكل في ترك هذا الشرط على القواعد لأن كل من تصرف لغيره فإنما يلزم من تصرفه ما فيه مصلحة ولا مصلحة في السرف حتى يرجع به، وشرط خامس بالنسبة للوصي والأب ومن هو بمنزلتهما وهو أن يكون مال الصبي غير عين، فإذا أنفق الوصي أو الأب ونحوه، وتحت يديهما للمحجور عين فليس لهما رجوع عليه ويحملان على التطوع، لأن اليتيم غير محتاج لسلفهما، وأما غير الوصي والأب ومن تنزل منزلتهما من كافل أو حاضن فيرجع، وإن كان مال اليتيم عيناً لأنه ليس بيده وأما الشرط السادس وهو حلفه أنه أنفق ليرجع فسيأتي في قوله: ومع يمين يستحق ماله. وهذا في غير الوصي، وأما هو فلا يمين عليه كما يأتي للناظم. ومفهوم على صغير أن من أنفق على بالغ له الرجوع، وإن كان فقيراً وقت الإنفاق وهو كذلك كما في المعيار وغيره، ثم إذا توفرت الشروط وجب الرجوع سواء كان الصغير ربيباً للمنفق أم لا. وهنا مسألتان. إحداهما: قال في الطرر: لو تزوجت امرأة وتطوع زوجها بنفقة ابنها ثم تريد هي الرجوع بها على ابنها في حياته أو بعد وفاته، وكان له مال وقت الإنفاق فإنه لا رجوع لها عليه لأنه معروف من الزوج وصلة للربيب والأم لم تترك من حقها شيئاً، وذكر بعض أصحابنا أنها وقعت في مجلس الشيوخ فأجمعوا على هذا، وفي مجلس آخر قالوا: سواء كان تطوعاً أو شرطاً في أصل عقد النكاح إذا كان لأجل معلوم. هكذا نقله البرزلي ونحوه في ابن سلمون وابن عرفة. وزاد: فإن مات المتطوع سقط الرجوع، وإن كان لمدة وبقي من المدة شيء لأنها هبة لم تقبض اه. ونقله (ح) في أول التزاماته وقال عقبه: وأما إذا كان تطوعاً فظاهر لأن الهبة تبطل بموت الواهب قبل قبضها، وأما إذا كان شرطاً في العقد وأجزناه إذا كان لمدة معلومة كما رجحه ابن رشد، فينبغي أن لا تسقط وأن تحل بموت الزوج أي: ويوقف من تركته مقدار ما يفي بنفقته في بقية المدة كما تقدم. قلت: وينبغي أيضاً أن ترجع الزوجة على ابنها في مسألة الشرط لأنها تركت من صداقها للشرط المذكور فهي قد تركت من حقها لأجله فتأمله والله أعلم. ولذا حذف الشيخ (م) والشارح مسألة الشرط فلم ينقلوها قال (م): وقد كنت لفقت بيتاً فقلت: ومن بإنفاق الربيب طاع لا *** رجوع للأم على ابن فاقبلا ثانيتهما: قال البرزلي إثر نقله مسألة الطرر المتقدمة ما نصه: وقعت مسألة وهي امرأة لها ولد تأخذ عليه النفقة من أبيه فتزوجت رجلاً واشترطت عليه نفقة الولد أجلاً معلوماً أو تطوع بها بعد العقد مدة الزوجية، وأرادت الرجوع بذلك على أبي الولد، فوقعت الفتيا بأن ذلك إن كان مكتوباً من حقوقها فيجب لها الرجوع متى شاءت وإسقاطه لزوجها فهي ترجع بنفقته على أبيه، وإن كان ذلك للولد فلا رجوع لها على أبيه بشيء وهو جار على الأصول، وكأنه شيء وهب له فينفقه على نفسه لا على ابنه، والأول مال وهب لأمه، فإذا أنفقته على ولدها رجعت به على أبيه اه. وتقدم هذا في أول الخلع. تنبيه: قد تقدم أن من تطوع بنفقة ربيبه مدة الزوجية فإنما يلزمه الإنفاق عليه ما دام صغيراً لا يقدر على الكسب أي: وما لم يطرأ له مال لم يكن له وقت التطوع وإلاَّ لم يلزمه كما في خلع المعيار. تنبيه آخر: لهذه المسألة في الرجوع نظائر من ذلك من أدى عن رجل ديناً عليه بغير أمره، فله أن يرجع عليه كما مر في قول الناظم: إذ قد يؤدي دين من لا أذنا. وكذلك من فدى حراً من أيدي العدو، كما نص عليه (خ) في الحرابة وكذلك من كفن ميتاً فله أن يرجع في تركته، وليس لورثته منعه، وكذلك من فدى متاعاً من أيدي اللصوص فله حبسه حتى يأخذ ما فداه به كما قاله أبو الحسن، ونص عليه (خ) في الجهاد. قال أبو الحسن: وانظر من أدى عن إنسان ما لم يلزمه لظالم حبسه فيه، فالمشهور أنه لا يلزمه. وقال ابن كنانة: يلزمه وذلك قربة لمن فعله اه.
(ويرجع الوصي) جملة استئنافية (مطلقاً) حال (بما أنفقه) يتعلق بيرجع (وما) نافية (اليمين) مفعول ثان ب (أُلزما) المبني للنائب ومفعوله الأول ضمير الوصي، والمعنى أن الوصي يرجع بالنفقة مطلقا اشهد أم لا. كان الوصي وصي أب أو قاض كان اليتيم في كفالته أم لا؟ بدليل قوله: وغير موص يثبت الكفالة. إذ مفهومه أن الوصي لا يثبتها وهو تابع في عدم اليمين وعدم إثبات الكفالة، أو الإنفاق لابن سلمون لأنه قال ما حاصله: وإن كان المنفق وصياً فله الرجوع دون يمين تلزمه، ولا إثبات للإنفاق أي ولا لكونهم في حضانته وكفالته، وإن كان غير وصي فلا بد من إثبات حضانته وكفالته ويمينه بعد ذلك، ولا يحتاج إلى أن يشهد اه. وهو خلاف المعتمد من أنه لا بد من يمينه بعد أن يثبت الإنفاق عليهم أو كونهم في حجره إلا ما استحسنه. اللخمي: من أن الأم إذا كانت فقيرة محتاجة ويظهر على الولد أثر النعمة والخير أن الوصي يصدق، وإن لم يكونوا في حجره قال في المدونة: ويصدق في الإنفاق عليهم إن كانوا في حجره ولم يأت بسرف، وظاهرها في زكاة الفطر أنه لا يشترط كونهم في حجره، والمذهب اشتراطه كما مرّ، وما تقدم من وجوب يمينه هو المعتمد، واختلف إذا أراد أن يحسب أقل ما يمكن فإن كان الإنفاق من مال الوصي كما هو موضوع النظم فله ذلك، ولا إشكال وإنما يحلف أنه أنفق ليرجع وإن كان الإنفاق من مال الصبي واختلفا في قدره فالقول للوصي مع يمينه، فإن قال: احسب أقل ما يمكن واسقط الزائد فقال أبو عمران: لا يمين، وقال عياض: لا بد منها، فلو قال الناظم إثر قوله: أو يسر الأب ما نصه: وكونه عيناً وليس في يده *** أو عرضاً مطلقاً بقصد أوبته ومع يمين يستحق ماله *** إن أثبت الإنفاق والكفالة والواو في قوله: والكفالة بمعنى (أو) وبالجملة فلا فرق بين الوصي وغيره المشار له بقوله:
من أنه لا بد من إثبات كونهم معه على مائدة واحدة أو إثبات الإنفاق عليهم ويحلف بعد ذلك أنه أنفق ليرجع فيشهد الشهود أنه كان يدفع النفقة إلى حاضنتهم فلانة كذا وكذا ديناراً وقمحاً وشعيراً وسمناً مثلاً في كل شهر مدة من كذا عاماً بمحضرهم ومعاينتهم أو بإقرار الحاضنة لديهم، أو يشهدون أنهم يعرفون الصبي فلاناً يتيماً في حضانة قريبه فلان مثلاً منذ كذا وكذا عاماً، وفي كفالته وعلى مائدته لا يعلمونه انتقل عن ذلك حتى الآن أو بطول المدة المذكورة، ولا يقولون ينفق عليه من ماله الخاص به كما يفعله عوام العدول عندنا اليوم، فإن قالوه بطلت شهادتهم لأنه محض زور إذ من أين لهم أنها من ماله الخاص به، ثم إذا ثبت أحد الرسمين يقول: بالله الذي لا إله إلا هو لقد أجريت النفقة والكسوة على الصبي المذكور طول المدة المذكورة من مالي الخاص بي لا رجع بذلك، وأحاسب الصبي المذكور وما قبضت منها شيئاً قليلاً ولا كثيراً، ولا وهبت ولا أسقطت ولا أحلت ولا استحلت ولا أخذت كفيلاً ولا حميلاً ولا رهناً ولا عوضاً ولا خرجت عن ذلك، ولا عن شيء منه بوجه حتى الآن، ثم تكتب له هذه اليمين في ظهر رسم الإنفاق على هذه الكيفية كما في ابن سلمون وسيأتي في الوصية: وإن أب من ماله قد أنفقا *** على ابنه في حجره ترفقا الخ. فالكلام هنا عام في الأب وغيره إلا في اليمين فلا يحلفها الأب وما يأتي خاص بالأب وورثته، وهذا إذا كانت عادة الآباء الرجوع بالنفقة على أولادهم، فقد سئل السيوري عن الرجوع بالنفقة على الابن؟ فأجاب: يسألون عن عادة بلدهم في النفقة على أولادهم، فإن كان شأنهم الرجوع فالحكم على ذلك، وإن كانت عادة أمثالهم غالباً عدم الرجوع فالحكم على ذلك، وإن كان يختلف وهو مساوٍ أو متقارب فيرجع بعد يمين من يرث الطالب أنهم لا يعلمون أنه أنفق لا ليرجع إن كانوا ممن يشبه أن يعلموا اه. وهو واضح لأن العرف كالشاهد الواحد أو الشاهدين، فعلى أنه كالشاهدين لا يحلف إن كانت عادتهم الرجوع.
(ومن) اسم شرط مبتدأ (يغب) فعل الشرط (عن زوجة) يتعلق به (ولم يدع) معطوف على يغب (نفقة) مفعول (لها) يتعلق بنفقة أو بيدع (وبعد أن رجع) يتعلق بقوله:
(ناكرها في قولها في الحين) متعلقان بناكرها أيضاً (فالقول) مبتدأ (قوله) خبر (مع اليمين) يتعلق به والجملة جواب الشرط والشرط وجوابه خبر من.
(ما) ظرفية مصدرية متعلقة بقوله المتقدم (لم تكن) اسمها ضمير الزوجة (لأمرها) يتعلق بقوله (قد رفعت) والجملة خبر تكن والجملة من تكن وما بعده في محل جر بإضافة ما إليها والتقدير مدة عدم رفعها لأمرها (قبل إيابه) يتعلق برفعت والضمير المجرور بالإضافة يرجع للزوج (ليقوى) منصوب بأن مقدرة بعد اللام والجملة تسبك بمصدر متعلق برفعت أيضاً (ما) موصول فاعل بيقوى (ادعت) صلة ما وفاعله ضمير الزوجة والرابط محذوف أي ادعته.
(فيرجع القول لها) جواب شرط مقدر أي فإن رفعت فيرجع القول لها الخ (مع الحلف) في محل نصب على الحال (والرد) مبتدأ (لليمين فيهما) متعلقان به وجملة (عرف) بالبناء للمفعول ومعنى الأبيات الأربع أن الزوج إذا غاب عن زوجته ولم يترك لها نفقة على زعمها وبعد رجوعه ناكرها وادعى أنه تركها لها أو أرسلها إليها، فإن القول قوله في ذلك مع يمينه ما لم تكن رفعت أمرها للحاكم في مغيبه لتقوي دعواها، ولم يجد الحاكم له مالاً يفرض لها فيه فأذن له بالإنفاق على نفسها ورضيت أو وجد له مال ولم تسمح ببيعه ورضيت أن تسلفه نفقتها، فيكون حينئذ القول قولها مع يمينها من حين الرفع وتحاصص الغرماء بما أنفقت على نفسها من حين رفعها في الدين الحادث دون القديم، وكذا بما أنفقته على أولادها الصغار، ولمن وجبت عليه اليمين ردها وقلبها على صاحبه في الصورتين ثم أنه إذا حلف في مسألة الإرسال فيحلف لقد قبضتها لا بعثتها كما في (خ) وظاهر النظم أن الرفع للعدول والجيران لا يكفي وهو كذلك على المشهور، وإنما قلنا هذا ظاهره لأن الرفع إذا أطلق إنما ينصرف للرفع للحاكم. وذكر ابن عرفة أن العمل استمر عندهم على مقابل المشهور وأن شكواها للعدول كالرفع للحاكم، وأما للجيران فلغو لكن قال (خ) في تكميله العمل بفاس على المشهور فلا بدّ من الرفع للحاكم، لكن هذا مع تيسر الرفع له وإلا فينبغي أن العدول والجيران كالحاكم لعذرها حينئذ، ومفهوم ومن يغب أن الحاضر يكون القول قوله من غير تفصيل، وإنما كان القول قوله حيث كان حاضراً أو غائباً ولم ترفع لأنها في حوزه، والقول قول الحائز قاله البرزلي. ولذا لو كانت في غير داره وحوزه فالقول قولها في عدم بلوغها ومحل قبول قوله حيث ادعى أنه كان ينفق أو يدفع النفقة في زمنها شيئاً فشيئاً أو ادعى دفعها لها جملة واحدة في أول المدة المتنازع فيها أما إذا ادعى دفعها جملة واحدة بعد تجملها عليه لما مضى فلا يقبل قوله إجماعاً قاله ابن رشد ثم لها أن تطلبه عند إرادة السفر بنفقة المستقبل ليدفعها لها أو يقيم لها كفيلاً قاله (خ) وغيره.
|
